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本帖最后由 spid 于 2021-5-13 09:52 编辑
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2021-05-11 18:00:32
“算法”对骑手的管理和控制是工业革命4.0时代的真实写照，比传统的打卡、考勤、绩效考核对人的控制力强多了！——题记
关于新业态用工问题最近成了热点问题，原因在于新业态用工野蛮生长了这么多年，是该理一理，已发展到了该规范的阶段了。规范新业态用工应该是全社会的共识，不论是习大大，还是今年全国两会，都聚焦规范平台用工问题。
近期，又有几件事值得关注，分别是北大博士后陈龙为做研究亲身实地做了半年的外卖骑手，其论文的主题是：数字治理下的劳动秩序。媒体报道，陈龙为完成毕业论文，花了5个半月时间进行实地调查，每天送外卖，体验骑手的劳动过程，感觉到了：骑手内卷，平台不断试探人的极限。
前几天，媒体报道，北京市人社局劳动关系处的副处长王林去跑了一天外卖，12个小时，送了5单，挣了41块钱，感觉到了骑手真的很辛苦。
笔者认为，这两个实地考察人的身份非常有意义和价值，一个是搞理论研究的，一个是搞政策制定的，相信他们的亲身实践会为接下来平台用工的规范提供有价值的参考。
近期，还有一个值得关注的大事，江苏省南京市（简称“宁”）先行公布了地方性规范，《关于规范新就业形态下餐饮网约配送员劳动用工的指导意见（试行）》（宁人社规〔2021〕4号）
此外，国家层面也在做密集的调研，相信国家层面关于新业态用工的相关规范出台也为时不远了。
接下来，我们结合两个身份特别的人的亲身体会，加上南京地方规范的规定，重新审视一下新业态用工问题。
一、新业态用工的法律关系？
这个一直是社会法学界研讨的重点，但一直没有答案，裁判实践中判法也各异，总体而言跳不出“劳动关系”和“劳务关系”的二分法，即要么是劳动关系，要么不是劳动关系。
平台用工确实有别于传统用工，平台的功能主要依托互联网、大数据等整合社会资源，依附于平台就业的人员相对于传统的工厂流水线作业的工人确实有很大不同，而劳动关系的核心要素是人身依附性、人格从属性。
如果仍用工业革命1.0时代确立的劳动关系标准来评判现在工业革命4.0时代的用工关系，注定是无法匹配的！是否有必要突破原来的认知，要考虑当下工业革命4.0时代的人身依附性和人格从属性的特点？笔者之前也文章提到过以下两个问题，再来重温一下吧：
1、现代社会，信息是重要的资源，也是重要的生产资料，信息控制是否属于用人单位对生产资料的控制？
2、现代社会，大数据算法对平台从业人员的隐形控制，是否比传统工厂的打卡考勤对人的显性控制更加深、更加严格?
带着这两个疑问，我们来看看实地体验者的感叹：
1 平台大数据算法对人的控制
北大博士后的实地体验如下：
全国这么多城市，几十万的骑手，同时间在各地走街串巷，表面上看着很乱，但是他们背后有一个秩序。这个秩序在哪？你就会想了解到底是什么原因让这种井然有序成为可能。
那个时候我还没有想到用“算法”这个词，用的是“数字治理”。因为我在送外卖的过程中意识到，平台在不停地收集数据。通过智能手机和上面安装的配送软件，平台可以不断地追踪骑手的轨迹。到了室内，GPS信号一般会比较弱，但没多久平台就能通过商家的Wi-Fi网络、室内定位基站等等去收集记录骑手的数据，包括骑手的运动状态，到达商家的时间、停留的时长，消费者住址楼层、等待消费者取餐的时长等等。
我后来跟外卖平台的技术员接触过，他们告诉我不光是骑手身上的数据，商家的数据，包括每天订单的多少、重量、内容物，还有消费者的偏好，这些他们都可以知道。比如骑手送餐晚了，有消费者就会直接给一个差评，有些消费者可能连续几次都不会给差评。平台就会开始测算，给你一个预计送达的时间，对于好说话的消费者那可能时间多少都没关系，对于比较计较的人，平台可能就会故意地在送餐时间上多放点水，本来30分钟可以送达，平台给的时间是35分钟。
我们有一个说法叫“投喂”，所有的数据、每个人的习惯都可以让系统去学习和吸收。平台掌握了大量的数据，再用数据去给你规划怎么取餐、送餐，怎么给每个订单定价。我最后写的其实也是这一点，这样庞大复杂的劳动秩序之所以成为可能，是有这样一套数据支撑的系统，是把所有一切可以纳入的，都纳入到了可以计算的程度，是一种高度的控制和精准的预测。
平台有自己的一套游戏规则去管理骑手，比如庞大的数据库，还有用游戏等级给骑手划分标准，从青铜、白银、黄金到星耀骑手，鼓励骑手多接单，一级一级往上升。骑手也有“自发游戏”。
我记得当时我们去人大知行公寓楼送外卖，人大只允许骑手从校园北门进去，所以系统给你计算送餐时间的时候，会以北门作为测算依据，导航也会让你从北门进。北门到知行公寓的骑行距离大概是800多米，要花4分钟时间。但后面就有人发现，知行公寓旁边有一个侧门，电动车开不进去，但人下来走两步就进去了，很方便，步行时间不超过半分钟。所以很多骑手就会改变路径，提前完成知行公寓的送餐任务，节省下来的时间可以跑其他订单。
这相当于是系统中的一个漏洞，骑手也发挥了自己的主观能动性，按照自己的决策和想法去做我要做的事情。但很多人都这么做了以后，平台也发现了，它就会给你压缩时间，堵上这个“漏洞”。骑手找近路节省的时间原本是可以用来休息或者跑更多订单的，但由于系统敏锐的“数据控制”，它能很快根据骑手的轨迹更新路线，最后可能就导致原先的30分钟变成25分钟。
平台推着骑手去找捷径，找到了之后，我按你的新捷径来设计标准。骑手的自主性实际上最终还是可能会被压缩到非常小的一个范围。
你会发现技术的进步好像并没有让人生活得更好，科技的便捷是永远赶不上甲方的需求的，当你完成了现在的任务量，永远会有不断涌现的新需求。它在不断地把人陷入内卷的道路当中。
笔者认为北大博士后的以上这些体验和总结全面展示了“算法”对骑手的管理和控制是工业革命4.0时代的真实写照，比传统的打卡、考勤、绩效考核对人的控制力强多了吧！
2 平台的奖惩规则
北大博士后的实地体验如下：
在消费者角度，他们并不了解背后的奖惩规则，这套规则是严重失衡的。我送外卖的时候，一个好评能加两块钱，一个差评扣10块，投诉扣200块，处罚的力度远远大于奖励的力度。所有人都害怕被处罚。有时候消费者给一个差评，骑手跑一单才8块，最后还倒欠两块，那可能“噌”地一下，骑手情绪就上来了。
北京人社局劳动关系处副处长的体验：
对骑手来说，时间就是生命。一旦超时，美团会扣除这一单60%的送餐费用。说白了，你辛苦配送那一个小时，等于白干。更严重的是，如果你一天内有三单超时，那么美团会把你“拉黑24小时”。明天你将不能接单，等于一天收入就没了。
3 关于骑手的类别
北京人社局劳动关系处副处长了解到的：
王林只是体验了12小时，这个更深入的体验其“师父”，即北京城骑手界颇有名气的“逍遥哥”高治晓（曾登上了美国《时代周刊》的封面）的骑手经历。
相比专送骑手，高治晓觉得还是做外包的兼职骑手更加适合自己，“外包的兼职骑手可以挑选自己想送的单子，不必对系统派单照单全收。多劳多得，只要每天辛苦一点，还是能达到赚钱的每日小目标。”
从中可以看出，骑手的模式也多种多样，基于此，这也是南京规范性文件对外卖骑手要分类界定，将骑手分为了“专送骑手”和“众包骑手”。
接下来，我们看看体验之后的王林对这个问题的看法：
新京报：具体到劳动关系处，你们选取了哪些走流程的体验？
王林：对于新就业形态，我们之前会纠结劳动者和平台之间的义务关系是什么。通过这次体验，我最大的感受是，一定要分类施策。到现在，我师傅跟我说“不要一刀切”，这句话现在依然浮现在我的脑海里。
我们有的平台跟劳动者建立了劳动关系，签合同、上保险、发工资，但也有劳动者和平台没有建立劳动关系。可能我们下一步的政策研究，更多的是保护他们的基本权益。
我们再来看看率先出台政策的南京，南京已经分类施策规定了：
南京政策规范
《关于规范新就业形态下餐饮网约配送员劳动用工的指导意见（试行）》（宁人社规〔2021〕4号）
一、对“外卖骑手”用工类别的界定
（一）“外卖骑手”根据其用工性质和用工特征，分为“专送骑手”和“众包骑手”。
（二）“专送骑手”是移动互联网平台企业（以下称“平台企业”）将一定区域内的餐饮配送业务以商业合作的形式外包给配送企业（以下称“配送合作商”），由“配送合作商”对其进行管理的“外卖骑手”，又分为“全日制骑手”、“劳务派遣骑手”、“非全日制骑手”。
（三）“众包骑手”是“平台企业”（或与其合作的劳务企业，以下称“劳务外包企业”）以自由自愿的形式外包给非特定的自然人，由自然人在移动终端上注册APP并获得通过后上岗的“外卖骑手”。
二、新业态下谁才是用工的主体？
北大博士后的实地体验如下：
外卖行业里有一个控制权重新分配的问题。管理一般是三方面，第一就是指导工作，员工按照老板的指导去做。第二是要评估员工工作当中的表现。第三是根据评估，决定给员工奖励还是惩罚。放以前的话，这三项工作都是老板决定的。
而现在呢，你会发现boss都不管了。谁来指导？平台给骑手开单，平台根据导航告诉他们先送哪个，再送哪个。消费者决定给差评还是好评。最后的奖惩又是平台根据消费者的评估来决定。你会发现这个“老板”找不着，一个看不见摸不着的软件系统在负责第一项和第三项工作，第二项交给了消费者。
控制权一分配，相应的矛盾就跟着被牵引到了其他地方。技术遮蔽了对应的劳资关系，骑手即便有不满，也不知道找谁发泄，甚至有可能发泄错了地方。我当时就发现很多骑手是在真情实感地骂手机系统，觉得问题都是这个傻X系统造成的。还有一点，外卖企业的架构是一层一层往下加的，有区域经理、加盟商、站长等等，老板到底是谁，骑手已经找不着了。他们只能对着系统发泄。
为此，我们再来看看南京政策规范中对此是如何梳理：
南京政策规范
《关于规范新就业形态下餐饮网约配送员劳动用工的指导意见（试行）》（宁人社规〔2021〕4号）
二、对“外卖骑手”用工关系的界定
（四）“全日制骑手”是“配送合作商”直接招用的“外卖骑手”。“配送合作商”与“全日制骑手”建立劳动关系的，应当订立书面形式的劳动合同。
（五）“劳务派遣骑手”是劳务派遣单位招用并派遣至“配送合作商”工作的“外卖骑手”，其与劳务派遣单位建立劳动关系，与“配送合作商”形成实际用工关系。劳务派遣单位应当与“劳务派遣骑手”订立书面形式的劳动合同，与“配送合作商”订立劳务派遣协议。
（六）“非全日制骑手”是在同一配送合作商的平均每日工作时间不超过4小时，每周工作时间不超过24小时“外卖骑手”。“配送合作商”与“非全日制骑手”建立非全日制用工关系的，应当订立书面或口头形式的劳动合同。
（七）“众包骑手”是与“平台企业”或其“劳务外包企业”签订网约配送员协议的“外卖骑手”，属于灵活就业人员，其与“平台企业”或“劳务外包企业”建立劳务、承揽等法律关系，不存在劳动关系、非全日制用工关系和实际用工关系。
（八）“众包骑手”如与“平台企业”或其“劳务外包企业”未订立任何合同或协议，但从执行、遵守企业作息制度、薪酬制度、规章制度等方面，能够证明具备《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）规定的劳动关系认定条件的，可以认定双方存在劳动关系。
（九）“平台企业”及其“劳务外包企业”或“配送合作商”及其劳务派遣单位在招用“外卖骑手”时，应当将双方拟建立的法律关系和用工类别告知“外卖骑手”，或者在双方协商订立的劳动合同或劳务（承揽）合同中明示。
不能泛化劳动关系
不能去劳动关系
也不能随意规避劳动关系
要根据具体情形确定他们之间的法律关系，
这是南京规范体现的分类施策！
三、新业态用工的劳动保障？
北京人社局劳动关系处副处长了解到的：
高治晓最初加入的平台现在已经不复存在了，但是当时因为外卖骑手数量还不多，在2013年到2015年之间，平台还能给骑手发基本工资、上保险。这是他理解的“骑手黄金时代”。后来从业的人越来越多，也就出现了“外包”的骑手，“五险一金”、外送提成都需要和第三方外包公司而不是平台商定。“平台每天扣除3元，帮我们代缴保险。”即使是这样一笔小钱，也让高治晓更有安全感。
接下来，我们看看体验之后的王林对这个问题的看法：
新京报：你认为应该如何保护他们的基本权益？
王林：通过实际调研，去基层、走流程，我们不光是走到劳动者中去，也走到平台中间去，充分调研。我们了解到，他们其实有很多好的办法，比如充分运用市场化的手段来保证职工的权益，投商业保险等。许多劳动者都是怀揣梦想来北京的，政府要充分利用市场化的手段，让劳动者有一个更好的环境，这是我们下一步政策研究的主要方向。
新京报：作为政府部门的处长，你是管理服务者和政策制定者。在这次“走流程”的过程中，哪些体验让你对于目前的工作有了新思考？
王林：我不仅是一个制定者，还希望以后能当个搬运工，把群众实际的需要搬到我们的文件里去，这才是活动的主要目的。
同时，还有一些观念转变的问题。比如给我触动最大的是，我师傅跟我说，“我可以自己安排工作时间和休息时间，你不要强制让我休息。”其实，他说的有道理，比如他正在黄金时段送外卖，或者他同时接了很多单，一下给他强制休息了，那他的收益就没有了。他们想多干点。
这对我触动很大。原来我们一直认为他们的劳动强度很大，非常累，一定需要我们去保护。但是通过这次他一说，我觉得我们应该听听他们的声音，我们的保护应该是按照他们的需要去提供保护，而不是强制保护。
为此，我们再来看看南京政策规范中对此是如何规定的：
南京政策规范
《关于规范新就业形态下餐饮网约配送员劳动用工的指导意见（试行）》（宁人社规〔2021〕4号）
三、对“外卖骑手”劳动权益的维护
（十）“配送合作商”或其劳务派遣单位应当为建立劳动关系的“全日制骑手”和“劳务派遣骑手”依法参加社会保险，并与之协商确定劳动报酬、休息休假、职业安全保障等事项。
（十一）“配送合作商”应当与建立非全日制用工关系的“非全日制骑手”协商确定劳动报酬、作息时间、职业安全保障等事项。“非全日制骑手”可以以灵活就业人员身份按规定参加社会保险。
（十二）“专送骑手”因工负伤或患职业病的，“配送合作商”或其劳务派遣单位应当依法承担相应的工伤保险责任。“平台企业”及其“劳务外包企业”或“配送合作商”及其劳务派遣单位可以通过为“外卖骑手”投保人身意外伤害险等商业保险，防范职业伤害风险。
（十三）畅通维权渠道，认真做好对“外卖骑手”涉及劳动权益的维护工作。各级劳动争议仲裁机构，对符合立案条件的仲裁申请，应当依法快立快调快审快处；各级劳动保障监察机构应当加大对拖欠“外卖骑手”劳动报酬等违法行为的查处力度。各级法律援助机构组织、指导法律服务机构和法律援助人员为“外卖骑手”中经济困难人员提供必要的法律援助服务。
四 、新业态用工的劳动秩序如何构建？
北大博士后的感叹如下：
他的所有调查始终围绕社会学中的一个核心命题：资本如何控制劳动者，而劳动者又是如何反抗的？
除非是平台想改变，或者是政府出台相关的政策，不然的话没有办法。
北京人社局劳动关系处副处长的感叹如下：
外卖小哥、网约司机、微商等新的就业形态给城市添加了活力和新的希望。但老王所需要去深入思考的，是如何通过政策给予这些劳动者更多的保障和支持，把他们的一个个诉求变成一条条的政策。要通过切实的政策来推动支持与规范“新业态从业人员就业保障”方案落地，推动美团、饿了么等平台企业的完善，加强对外卖小哥的关怀和保障。
新京报：目前有哪些相关政策正在研究？
王林：十九届五中全会专门提出，支持和规范新就业形态发展，我们也会拿出相关的一些措施。支持和规范，这两个是并存的。
我一直认为只有企业兴才能职工稳，只有平台做得更好，才能开发更多的就业岗位，让劳动者提高收入。我们在支持和规范这两个方面都提出了相关的若干措施，正在抓紧研究。
其实，新业态用工不仅是中国的难题，也是世界的难题，世界各地的判法也不同的
综上，国家层面的新业态用工规范方向何去何从。
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发表于 2021-5-13 09:42:43
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